เอกสารประกอบการบรรยายรายวิชาหลักกฎหมายเอกชน
การอุดช่องว่างของกฎหมาย
มาตร ๔ วรรคสอง บัญญัติว่า “เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นก็ไม่มีด้วย ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป”
เมื่อพิจารณาบทบัญญัติข้างต้น วางหลักในการอุดช่องว่างของกฎหมายไว้ดังต่อไปนี้
๑. ต้องไม่มีบทกฎหมายบัญญัติไว้เพื่อปรับแก่ข้อเท็จจริงใด และ
๒. ให้นำเรื่องดังต่อไปนี้ มาปรับใช้เพื่ออุดช่องว่างแทนบทกฎหมายที่ไม่มีนั้น
๒.๑ จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น
๒.๒ กฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง
๒.๓ หลักกฎหมายทั่วไป
เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมาย ให้ท่านต้องพิจารณาไปทีละเรื่องตามลำดับขั้นตอนกล่าวคือ ให้พิจารณาก่อนว่าเรื่องดังกล่าวมีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นหรือไม่ หากไม่มีให้ใช้กฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง หากไม่มีกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งถึงจะสามารถนำหลักกฎหมายทั่วไปมาใช้ได้ ในแต่ละเรื่องไม่สามารถข้ามขั้นตอนได้ เหตุที่เป็นเช่นนั้นเพราะกฎหมายได้บัญญัติไว้แจ้งชัดแล้วในมาตรา ๔ วรรคสอง
การที่กฎหมายกำหนดให้มีการอุดช่องว่างของกฎหมาย เนื่องจาก
๑. ยอมรับว่าการร่างกฎหมายเป็นเรื่องยากอย่างยิ่งที่จะให้ครอบคลุมในทุกกิจกรรมของสังคมและ
๒. ข้อห้ามมิให้ศาลปฏิเสธไม่ยอมตัดสินคดีเพราะไม่มีกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา
ความแพ่ง มาตรา ๑๓๔ บัญญัติไว้ชัดเจนถึงเรื่องดังกล่าวว่า “ไม่ว่าในกรณีใด ๆ ห้ามมิให้ศาลที่รับฟ้องคดีไว้ปฏิเสธไม่ยอมพิพากษาหรือมีคำสั่งชี้ขาดคดีโดยอ้างว่า ไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดี หรือว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่จะใช้บังคับนั้นเคลือบคลุมหรือไม่บริบูรณ์”
ซึ่งได้รับอิทธิพลจากประมวลกฎหมายแพ่งของฝรั่งเศส มาตรา ๔ ที่บัญญัติว่า “ผู้พิพากษาซึ่งปฏิเสธไม่ยอมพิพากษาคดีโดยอ้างว่าไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดีก็ดี บทบัญญัติกฎหมายเคลือบคลุมก็ดี บทบัญญัติแห่งกฎหมายไม่บริบูรณ์ก็ดี อาจถูกฟ้องเป็นคดีอาญาในความผิดฐานปฏิเสธความยุติธรรม”
ปรัชญาที่แฝงอยู่เบื้องหลังหลักการอุดช่องว่างนี้ ได้แก่ ศาลต้องเป็นที่พึ่งสุดท้ายเพื่อให้ความยุติธรรมแก่ประชาชน เมื่อประชาชนมาศาลเพื่อขอให้ตัดสินคดีข้อพิพาทแล้ว ศาลปฏิเสธเท่ากับเป็นการทำลายหรือลิดรอนคุณค่าของที่พึ่งสุดท้ายดังกล่าว
ดังนั้น เมื่อมีคดีขึ้นสู่ศาล แม้จะไม่มีกฎหมายบัญญัติที่จะยกขึ้นมาปรับแก่คดีได้ ศาลมีหน้าที่ต้องพิจารณาคดีนั้น โดยนำหลักการอุดช่องว่างตามมาตรา ๔ วรรคสองมาปรับใช้ตามลำดับ
๑. จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น หมายถึง ระเบียบแบบแผนที่ถือปฏิบัติและได้รับการยอมรับใน
สังคม และเป็นเครื่องมือหรือกลไกทางสังคมอย่างหนึ่งที่ทำให้สังคมอยู่กันมาอย่างสงบสุขและเรียบร้อย นอกจากหรือก่อนที่จะมีกฎหมายบัญญัติขึ้น ซึ่ง รศ.ณัฐพังศ์ โปษกะบุตร ได้อธิบายว่าจารีตประเพณีที่จะนำมาใช้ปรับนั้นควรมีลักษณะดังต่อไปนี้ (คำบรรยายหลักกฎหมายเอกชน,มหาวิทยาลัยรามคำแหง,หน้า ๘๘.)
๑) ต้องเป็นจารีตประเพณีที่บุคลในท้องถิ่นได้ถือปฏิบัติกันทั่วไป
๒) ต้องเป็นจารีตประเพณีที่ถือปฏิบัติต่อกันมาเป็นเวลานาน
๓) ต้องเป็นจารีตประเพณีที่ไม่ขัดต่อกฎหมายหรือขัดต่อความสงบเรียบร้อย หรือ
ศีลธรรมอันดีของประชาชน
มาตร ๔ วรรคสอง บัญญัติว่า “เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นก็ไม่มีด้วย ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป”
เมื่อพิจารณาบทบัญญัติข้างต้น วางหลักในการอุดช่องว่างของกฎหมายไว้ดังต่อไปนี้
๑. ต้องไม่มีบทกฎหมายบัญญัติไว้เพื่อปรับแก่ข้อเท็จจริงใด และ
๒. ให้นำเรื่องดังต่อไปนี้ มาปรับใช้เพื่ออุดช่องว่างแทนบทกฎหมายที่ไม่มีนั้น
๒.๑ จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น
๒.๒ กฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง
๒.๓ หลักกฎหมายทั่วไป
เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมาย ให้ท่านต้องพิจารณาไปทีละเรื่องตามลำดับขั้นตอนกล่าวคือ ให้พิจารณาก่อนว่าเรื่องดังกล่าวมีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นหรือไม่ หากไม่มีให้ใช้กฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง หากไม่มีกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งถึงจะสามารถนำหลักกฎหมายทั่วไปมาใช้ได้ ในแต่ละเรื่องไม่สามารถข้ามขั้นตอนได้ เหตุที่เป็นเช่นนั้นเพราะกฎหมายได้บัญญัติไว้แจ้งชัดแล้วในมาตรา ๔ วรรคสอง
การที่กฎหมายกำหนดให้มีการอุดช่องว่างของกฎหมาย เนื่องจาก
๑. ยอมรับว่าการร่างกฎหมายเป็นเรื่องยากอย่างยิ่งที่จะให้ครอบคลุมในทุกกิจกรรมของสังคมและ
๒. ข้อห้ามมิให้ศาลปฏิเสธไม่ยอมตัดสินคดีเพราะไม่มีกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา
ความแพ่ง มาตรา ๑๓๔ บัญญัติไว้ชัดเจนถึงเรื่องดังกล่าวว่า “ไม่ว่าในกรณีใด ๆ ห้ามมิให้ศาลที่รับฟ้องคดีไว้ปฏิเสธไม่ยอมพิพากษาหรือมีคำสั่งชี้ขาดคดีโดยอ้างว่า ไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดี หรือว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่จะใช้บังคับนั้นเคลือบคลุมหรือไม่บริบูรณ์”
ซึ่งได้รับอิทธิพลจากประมวลกฎหมายแพ่งของฝรั่งเศส มาตรา ๔ ที่บัญญัติว่า “ผู้พิพากษาซึ่งปฏิเสธไม่ยอมพิพากษาคดีโดยอ้างว่าไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดีก็ดี บทบัญญัติกฎหมายเคลือบคลุมก็ดี บทบัญญัติแห่งกฎหมายไม่บริบูรณ์ก็ดี อาจถูกฟ้องเป็นคดีอาญาในความผิดฐานปฏิเสธความยุติธรรม”
ปรัชญาที่แฝงอยู่เบื้องหลังหลักการอุดช่องว่างนี้ ได้แก่ ศาลต้องเป็นที่พึ่งสุดท้ายเพื่อให้ความยุติธรรมแก่ประชาชน เมื่อประชาชนมาศาลเพื่อขอให้ตัดสินคดีข้อพิพาทแล้ว ศาลปฏิเสธเท่ากับเป็นการทำลายหรือลิดรอนคุณค่าของที่พึ่งสุดท้ายดังกล่าว
ดังนั้น เมื่อมีคดีขึ้นสู่ศาล แม้จะไม่มีกฎหมายบัญญัติที่จะยกขึ้นมาปรับแก่คดีได้ ศาลมีหน้าที่ต้องพิจารณาคดีนั้น โดยนำหลักการอุดช่องว่างตามมาตรา ๔ วรรคสองมาปรับใช้ตามลำดับ
๑. จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น หมายถึง ระเบียบแบบแผนที่ถือปฏิบัติและได้รับการยอมรับใน
สังคม และเป็นเครื่องมือหรือกลไกทางสังคมอย่างหนึ่งที่ทำให้สังคมอยู่กันมาอย่างสงบสุขและเรียบร้อย นอกจากหรือก่อนที่จะมีกฎหมายบัญญัติขึ้น ซึ่ง รศ.ณัฐพังศ์ โปษกะบุตร ได้อธิบายว่าจารีตประเพณีที่จะนำมาใช้ปรับนั้นควรมีลักษณะดังต่อไปนี้ (คำบรรยายหลักกฎหมายเอกชน,มหาวิทยาลัยรามคำแหง,หน้า ๘๘.)
๑) ต้องเป็นจารีตประเพณีที่บุคลในท้องถิ่นได้ถือปฏิบัติกันทั่วไป
๒) ต้องเป็นจารีตประเพณีที่ถือปฏิบัติต่อกันมาเป็นเวลานาน
๓) ต้องเป็นจารีตประเพณีที่ไม่ขัดต่อกฎหมายหรือขัดต่อความสงบเรียบร้อย หรือ
ศีลธรรมอันดีของประชาชน
๔) ต้องเป็นจารีตประเพณีที่ทราบกันทั่วไป
เช่น จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นเกี่ยวกับธรรมเนียมประเพณีวงการค้าเกี่ยวกับการขนส่งที่ทราบกันอยู่ระหว่างคู่สัญญานั้นแล้วว่าถ้าเกิดการเสียเวลาก็ให้มีการคิดค่าเสียเวลาให้แก่กัน ซึ่งแม้ว่าคู่สัญญาไม่ได้มีการตกลงกันในเรื่องของค่าเสียเวลา จารีตประเพณีหรือธรรมเนียมทางการค้าดังกล่าวย่อมใช้บังคับกันได้ หรือตามตัวอย่างต่อไปที่ชี้ให้เห็นว่ากฎหมายไม่ได้อธิบายไว้ว่าวิธีการหมั้นเป็นอย่างไร กฎหมายเพียงแต่บัญญัติถึงเรื่องหมั้นเท่านั้น
การหมั้นจะต้องทำอย่างไรบ้างนั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไม่ได้อธิบายไว้ว่าวิธีการหมั้นจะต้องทำอย่างไร แต่เมื่อพิจารณาตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นมาแต่โบราณจะต้องมีของหมั้น ตามกฎหมายผัวเมียเดิมก็กล่าวถึงขันหมากหมั้นว่า และประเพณีปัจจุบันการหมั้นจะต้องมีของหมั้นเสมอด้วย หากเป็นการสู่ขอเฉย ๆ ก็หาเรียกว่าเป็นการหมั้นไม่(ฎ.๖๗๖/๒๔๘๗) หรือ ฎ. ๕๒๕/๒๕๐๙ วินิจฉัย คำว่า “หมั้น” ตามที่เข้าใจกันธรรมดาและตามประเพณีจะเรียกว่าหมั้น ก็ต่อเมื่อฝ่ายชายนำขอหมั้นไปมอบให้ฝ่ายหญิงแล้ว เมื่อมีการหมั้นแล้ว ถ้าฝ่ายใดผิดสัญญาหมั้น ฝ่ายนั้นต้องรับผิดชดใช้ค่าทดแทนตามมาตรา ๑๔๓๘ โดยที่มีกฎหมายบัญญัติไว้เป็นพิเศษเช่นนี้การตกลงว่าจะสมรสโดยไม่มีการหมั้นจึงอยู่นอกขอบเขตที่กฎหมายรับรอง หากไม่ปฏิบัติตามที่ตกลงไว้จึงเรียกค่าทดแทนไม่ได้
เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมาย และไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นแล้ว ให้พิจารณาถึงลำดับถัดไป
เช่น จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นเกี่ยวกับธรรมเนียมประเพณีวงการค้าเกี่ยวกับการขนส่งที่ทราบกันอยู่ระหว่างคู่สัญญานั้นแล้วว่าถ้าเกิดการเสียเวลาก็ให้มีการคิดค่าเสียเวลาให้แก่กัน ซึ่งแม้ว่าคู่สัญญาไม่ได้มีการตกลงกันในเรื่องของค่าเสียเวลา จารีตประเพณีหรือธรรมเนียมทางการค้าดังกล่าวย่อมใช้บังคับกันได้ หรือตามตัวอย่างต่อไปที่ชี้ให้เห็นว่ากฎหมายไม่ได้อธิบายไว้ว่าวิธีการหมั้นเป็นอย่างไร กฎหมายเพียงแต่บัญญัติถึงเรื่องหมั้นเท่านั้น
การหมั้นจะต้องทำอย่างไรบ้างนั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไม่ได้อธิบายไว้ว่าวิธีการหมั้นจะต้องทำอย่างไร แต่เมื่อพิจารณาตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นมาแต่โบราณจะต้องมีของหมั้น ตามกฎหมายผัวเมียเดิมก็กล่าวถึงขันหมากหมั้นว่า และประเพณีปัจจุบันการหมั้นจะต้องมีของหมั้นเสมอด้วย หากเป็นการสู่ขอเฉย ๆ ก็หาเรียกว่าเป็นการหมั้นไม่(ฎ.๖๗๖/๒๔๘๗) หรือ ฎ. ๕๒๕/๒๕๐๙ วินิจฉัย คำว่า “หมั้น” ตามที่เข้าใจกันธรรมดาและตามประเพณีจะเรียกว่าหมั้น ก็ต่อเมื่อฝ่ายชายนำขอหมั้นไปมอบให้ฝ่ายหญิงแล้ว เมื่อมีการหมั้นแล้ว ถ้าฝ่ายใดผิดสัญญาหมั้น ฝ่ายนั้นต้องรับผิดชดใช้ค่าทดแทนตามมาตรา ๑๔๓๘ โดยที่มีกฎหมายบัญญัติไว้เป็นพิเศษเช่นนี้การตกลงว่าจะสมรสโดยไม่มีการหมั้นจึงอยู่นอกขอบเขตที่กฎหมายรับรอง หากไม่ปฏิบัติตามที่ตกลงไว้จึงเรียกค่าทดแทนไม่ได้
เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมาย และไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นแล้ว ให้พิจารณาถึงลำดับถัดไป
๒. กฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง หมายถึง กฎหมายที่มีลักษณะที่ใกล้เคียงพอที่จะนำมาปรับใช้แก่
ข้อเท็จจริงนั้น ๆ ได้ หรือเหตุผลของข้อเท็จจริงเหมือนหรือใกล้เคียงกัน
เช่น ฎ ๘๘๓๑/๒๕๔๒ เรือ พ. ของจำเลยร่วมที่ ๒ เดินทางมาถึงท่าเรือบริษัท ด. ใน วันที่ ๑ กุมภาพันธ์ ๒๕๓๕ โจทก์ได้รับมอบสินค้าเมื่อวันที่ ๒๐ กุมภาพันธ์ ๒๕๓๕ ซึ่งเป็นเวลาก่อนที่พระราชบัญญัติการรับขนของทางทะเล พ.ศ. ๒๕๓๔ ใช้บังคับจึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๒๔ มาใช้บังคับตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๔ วรรคสอง เพื่อให้เจ้าหน้าที่มาตรวจคนที่มากับเรือ ซึ่งการเหล่านี้มิใช่การขนส่ง แต่เป็นงานที่เกี่ยวกับเอกสารหรือการติดต่อกับบุคคลต่าง ๆ ซึ่งผู้ขนส่งมิได้กระทำโดยตนเอง หากแต่ได้มอบหมายให้จำเลยทำแทนเท่านั้น การกระทำขอจำเลยนั้นจึงมิใช่ลักษณะการร่วมเป็นผู้ขนส่งสินค้าหรือเป็นผู้ขนส่งหลายคนหลายทอดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๑๘ อันเป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งที่ยกมาปรับแก่คดีรับขนของทางทะเลในขณะเกิดข้อพิพาท
อุทธาหรณ์ข้างต้น ท่านจะเห็นได้ว่า ศาลพิจารณาว่าข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการกระทำของจำเลยไม่เหมือนและ/หรือใกล้เคียงกับการขนส่ง จึงจะฟ้องให้จำเลยรับผิดไม่ได้ พิจารณาจึงเหตุผลของข้อเท็จจริงทั้งสองข้อเท็จจริงว่า มีเหตุผลเดียวกัน หรือ เหตุผลที่ใกล้เคียงกันอย่างยิ่งหรือไม่
ข้อสังเกตเกี่ยวกับการนำกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาปรับใช้ เมื่อท่านพิจารณาเรื่องต่างๆ ข้างต้นแล้ว ข้อยกเว้นของการนำเอากฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาปรับใช้ได้แก่ ถ้ามีกฎหมายพิเศษบัญญัติขึ้นเฉพาะกาลก็มิอาจนำมาตราใด ๆ ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ใช้บังคับได้ เช่น มีการบัญญัติกฎหมายพิเศษขึ้นมาเพื่อใช้แก่การทำนิติกรรมต่างๆ ในตลาดหลักทรัพย์ ได้แก่ พระราชบัญญัติตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย ดังนั้น จะนำมาตราอื่นใดของกฎหมายแพ่งพาณิชย์มาปรับใช้เป็นกฎหมายใกล้เคียงอย่างยิ่งไม่ได้ ท่านต้องอาศัยหรือใช้กฎหมายพิเศษนั้น ๆ เท่านั้น ยกเว้นในกฎหมายพิเศษนั้น ๆ มีบทบัญญัติกำหนดให้สามารถนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาปรับใช้ได้โดยอนุโลม มาให้พิจารณาตามคำพิพากษาฎีกาที่ ๒๓๙๘/๒๕๓๗
๓. หลักกฎหมายทั่วไป เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่ยกมาปรับคดีแล้ว ไม่มีจารีตประเพณีแล้ว ไม่มีกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งแล้ว ให้นำหลักกฎหมายทั่วไปขึ้นมาวินิจฉัยคดี
หลักกฎหมายทั่วไป หมายถึง บรรดาหลักกฎหมายที่ประเทศต่างๆ หรือ หลักกฎหมายที่นักนิติศาสตร์ให้การยอมรับถึงหลักกฎหมายดังกล่าวว่าให้ความเป็นธรรมและมีลักษณะเป็นสากล
ซึ่งความหมายของหลักทั่วไปมีนักนิติศาสตร์ให้คำอธิบายไว้มากมายหลายท่านด้วยกันซึ่งผู้เขียนเห็นสมควรนำมาแสดงไว้ ณ ที่นี้ เพื่อให้ท่านได้กระจ่างชัดและเกิดมโนภาพของความหมายของหลักทั่วไปให้คมชัดขึ้น
ศาสตราจารย์ประมูล สุวรรณศร ให้ความหมายของหลักกฎหมายทั่วไปโดยท่านอธิบายไว้ว่า หลักกฎหมายทั่วไป คือ หลักกฎหมายที่ประเทศส่วนมากในโลกยอมรับรอง และใช้อยู่ด้วยกันมิใช่กฎหมายต่างประเทศที่เป็นของประเทศใดประเทศหนึ่งโดยเฉพาะ (กฎหมายลักษณะพยานหลักฐาน,ประมูล สุวรรณศร, พิมพ์ครั้งที่ ๗,กรุงเทพฯ,พ.ศ.๒๕๑๗,หน้า ๒๑.)
ศาสตราจารย์ไพจิตร ปุญญพันธ์ อธิบายไว้ว่า หลักกฎหมายทั่วไป คือ หลักกฎหมายของประเทศที่เจริญแล้วยอมรับนับถือกันมิใช่กฎหมายต่างประเทศที่เป็นของประเทศหนึ่งประเทศใดโดยเฉพาะแต่อาจเป็นของประเทศหนึ่งประเทศใดก็ได้ แต่ในประเทศอื่น ๆ ที่เจริญแล้วยอมรับนับถือกัน (หลักกฎหมายปิดปากกับการสืบพยานบุคคลเปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อความในเอกสาร,ไพจิตร ปุญญพันธ์,บทความวิชาการ,พ.ศ.๒๕๓๘,หน้า ๔๐.)
ศาสตราจารย์หลวงจำรูญเนติศาสตร์ ได้อธิบายถึง หลักกฎหมายทั่วไปไว้ในคำสอนชั้นปริญญาโท มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ว่า หลักกฎหมายทั่วไป คือ หลักกฎหมายที่ยอมรับนับถือกันอยู่โดยทั่วไปไม่เฉพาะประเทศใดประเทศหนึ่งเท่านั้น เพราะตัวบทกฎหมายใช้คำว่า หลักกฎหมายทั่วไป ก็ต้องหมายความว่าเป็นหลักกฎหมายที่รับรองหรือรับนับถือกันอยู่ทั่วไป ที่ว่าทั่วไปนั้นไม่ใช่หมายความว่าทั่วไปเฉพาะในประเทศไทยไม่
ศาสตราจารย์ดร.เอช เอกูต์ อธิบายไว้ว่า หลักกฎหมายทั่วไปเป็นข้อบังคับกฎหมาย ซึ่งศาลใช้บังคับแก่คดีเรื่องใดเรื่องหนึ่งหรือนักนิติศาสตร์ได้เขียนไว้ในตำรา แม้จะไม่มีตัวบทกฎหมายบัญญัติไว้ ตัวอย่างหลักกฎหมายทั่วไป คือ หลักที่ว่าใครล้างสิทธิอันใดผู้นั้นต้องนำสืบหลักที่ว่า ผู้ใดจะโอนให้แก่บุคคลอันซึ่งสิทธิอันสมบูรณ์ยิ่งกว่าที่ตนมีอยู่ไม่ได้ หรือว่า หลักบุคคลทุกคนต้องรู้กฎหมายและหลักเหล่านี้มักปรากฎหรือมีกล่าวไว้ในภาษาลาติน
หลวงประดิษฐ์มนูธรรม (ปรีดี พนมยงค์) ให้คำอธิบายถึงหลักกฎหมายทั่วไปไว้อย่างน่าสนใจว่า แท้จริงแล้ว หลักกฎหมายทั่วไป คือหลักซึ่งมนุษย์ที่รวมกันอยู่เป็นหมู่คณะหรือประเทศจักต้องประพฤติต่อกัน และท่านได้ตั้งข้อสังเกตต่อไปอีกว่า (ศ.ดร.ปรีดี พนมยงค์,กฎหมายแพ่ง: หลักทั่วไป,พ.ศ.๒๕๐๖,อ้างใน รศ.ประสิทธิ์ โฆวิไลกุล,หลักกฎหมายทั่วไป,หน้า๔๔)
๑. หลักกฎหมายทั่วไป เป็นหลักกฎหมายที่มีอยู่ทั่วไป ไม่จำกัดว่าอยู่ที่ใด ขอให้เป็นหลักกฎหมายที่เอามาตัดสินได้ก็แล้วกัน ความเห็นนี้เป็นความเห็นที่ไม่มีขอบเขตทำให้หลักเกณฑ์ที่นำมาปรับไม่แน่นอน ซึ่งขัดต่อวิสัยของวิชานิติศาสตร์ที่พยายามทำให้กฎหมายมีความแน่นอน
๒. การเปิดโอกาสให้นำเอาหลักกฎหมายของระบบอื่นมาใช้อาจมีลักษณะขัดแย้งกับหลักเจตนารมณ์ของกฎหมายได้ หลักกฎหมายที่มีอยู่ในระบบกฎหมายของประเทศโดยค้นหาได้จากกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กฎหมายรัฐธรรมนูญ หรือกฎหมายลายลักษณ์อักษรอื่น ที่มีหลักใหญ่พอที่จะทำเป็นหลักอ้างอิงได้ บทบัญญัติที่มีอยู่มากมาย โดยปกติเกิดจากหลักทั่วไปเพียงไม่กี่หลัก หาได้ศึกษาความเป็นมาของหลักกฎหมายและการศึกษาพิเคราะห์ตัวบทหลายๆ มาตราให้ดีจริง ๆ ก็จะพบหลักใหญ่ที่อยู่เบื้องหลังบทบัญญัติเหล่านั้น หลักใหญ่นี้เป็นหลักกฎหมายทั่วไปที่นำมาปรับแก่คดีได้
สุดท้าย ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย ท่านได้อธิบายหลักกฎหมายทั่วไปไว้ว่า คือ
๑. สุภาษิตที่เขียนเป็นภาษาลาตินเป็นหลักกฎหมายทั่วไป
๒. หลักกฎหมายทั่วไป ได้แก่ หลักกฎหมายที่ผู้ร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นำมาใช้ในการร่างกฎหมาย หลักกฎหมายทั่วไปนี้ จะทราบได้จากการนำบทมาตราต่าง ๆที่บัญญัติสำหรับข้อเท็จจริงที่คล้ายคลึงกันมาพิจารณา และเมื่อพิจารณาตัวบทกฎหมายหลายมาตราดังกล่าว ก็จะพบหลักกฎหมายทั่วไปผู้ร่างนำมาใช้ เช่น หลักผู้รับโอนไม่มีสิทธิดีกว่าผู้โอน ท่านอธิบายต่อไปว่า หลักกฎหมายทั่วไปเป็นหลักที่กว้างมาก ผู้มีหน้าที่ในการค้นหาเพื่ออุดช่องว่างคือ ศาลยุติธรรม (หมายเหตุของผู้เขียน เห็นว่า หน้าที่ในการค้นหาหลักต่างๆ ไม่ควรจำเพาะแต่ศาลยุติธรรมเท่านั้น ควรหมายความรวมถึงนักนิติศาสตร์ทุกท่าน)โดยอาศัยที่มีดังต่อไปนี้
๑. สุภาษิตกฎหมาย
๒. หลักกฎหมายต่างประเทศ
๓. หลักแห่งความยุติธรรม
๔. หลักสามัญสำนึกหรือการใช้ดุลพินิจของศาล
๕. คำสอนหรือตำรากฎหมาย
๖. หลักความยุติธรรมตามธรรมชาติ
ตัวอย่างสัญญาประกันภัยทางทะเลตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๘๖๘ ให้ใช้บังคับตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายทะเล แต่ปรากฏว่ากฎหมายทะเลในประเทศไทยยังไม่มีการบัญญัติไว้ ทั้งจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นก็ไม่ปรากฏ จึงต้องวินิจฉัยคดีตามหลักกฎหมายทั่วไป กรมธรรม์ประกันภัยทางทะเลทำขึ้นเป็นภาษาอังกฤษ จึงควรถือกฎหมายว่าด้วยการประกันภัยทางทะเลของประเทศอังกฤษ โปรดศึกษาตาม ฎ.๗๓๕๐/๒๕๓๗ และ ๙๙๙/๒๔๙๖ เป็นสำคัญ หรือ สัญญาใหม่ ๆ ที่เกิดขึ้น เช่น สัญญาให้ใช้สิทธิในทรัพย์สินปัญญา สัญญาธุรกิจแฟรนไซส์ ศาลสามารถนำหลักกฎหมายทั่วไป เรื่อง บุคคลต้องปฏิบัติตามสัญญา ซึ่งเป็นหลักกฎหมายตามสุภาษิตกฎหมายภาษาละติน “Pacta sunt servanda” (อ่านว่า แพคต้า-ซุง-เซอวันด้า) มาวินิจฉัยคดีได้
ข้อเท็จจริงนั้น ๆ ได้ หรือเหตุผลของข้อเท็จจริงเหมือนหรือใกล้เคียงกัน
เช่น ฎ ๘๘๓๑/๒๕๔๒ เรือ พ. ของจำเลยร่วมที่ ๒ เดินทางมาถึงท่าเรือบริษัท ด. ใน วันที่ ๑ กุมภาพันธ์ ๒๕๓๕ โจทก์ได้รับมอบสินค้าเมื่อวันที่ ๒๐ กุมภาพันธ์ ๒๕๓๕ ซึ่งเป็นเวลาก่อนที่พระราชบัญญัติการรับขนของทางทะเล พ.ศ. ๒๕๓๔ ใช้บังคับจึงต้องนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๒๔ มาใช้บังคับตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๔ วรรคสอง เพื่อให้เจ้าหน้าที่มาตรวจคนที่มากับเรือ ซึ่งการเหล่านี้มิใช่การขนส่ง แต่เป็นงานที่เกี่ยวกับเอกสารหรือการติดต่อกับบุคคลต่าง ๆ ซึ่งผู้ขนส่งมิได้กระทำโดยตนเอง หากแต่ได้มอบหมายให้จำเลยทำแทนเท่านั้น การกระทำขอจำเลยนั้นจึงมิใช่ลักษณะการร่วมเป็นผู้ขนส่งสินค้าหรือเป็นผู้ขนส่งหลายคนหลายทอดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๑๘ อันเป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งที่ยกมาปรับแก่คดีรับขนของทางทะเลในขณะเกิดข้อพิพาท
อุทธาหรณ์ข้างต้น ท่านจะเห็นได้ว่า ศาลพิจารณาว่าข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการกระทำของจำเลยไม่เหมือนและ/หรือใกล้เคียงกับการขนส่ง จึงจะฟ้องให้จำเลยรับผิดไม่ได้ พิจารณาจึงเหตุผลของข้อเท็จจริงทั้งสองข้อเท็จจริงว่า มีเหตุผลเดียวกัน หรือ เหตุผลที่ใกล้เคียงกันอย่างยิ่งหรือไม่
ข้อสังเกตเกี่ยวกับการนำกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาปรับใช้ เมื่อท่านพิจารณาเรื่องต่างๆ ข้างต้นแล้ว ข้อยกเว้นของการนำเอากฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาปรับใช้ได้แก่ ถ้ามีกฎหมายพิเศษบัญญัติขึ้นเฉพาะกาลก็มิอาจนำมาตราใด ๆ ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ใช้บังคับได้ เช่น มีการบัญญัติกฎหมายพิเศษขึ้นมาเพื่อใช้แก่การทำนิติกรรมต่างๆ ในตลาดหลักทรัพย์ ได้แก่ พระราชบัญญัติตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย ดังนั้น จะนำมาตราอื่นใดของกฎหมายแพ่งพาณิชย์มาปรับใช้เป็นกฎหมายใกล้เคียงอย่างยิ่งไม่ได้ ท่านต้องอาศัยหรือใช้กฎหมายพิเศษนั้น ๆ เท่านั้น ยกเว้นในกฎหมายพิเศษนั้น ๆ มีบทบัญญัติกำหนดให้สามารถนำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาปรับใช้ได้โดยอนุโลม มาให้พิจารณาตามคำพิพากษาฎีกาที่ ๒๓๙๘/๒๕๓๗
๓. หลักกฎหมายทั่วไป เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่ยกมาปรับคดีแล้ว ไม่มีจารีตประเพณีแล้ว ไม่มีกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งแล้ว ให้นำหลักกฎหมายทั่วไปขึ้นมาวินิจฉัยคดี
หลักกฎหมายทั่วไป หมายถึง บรรดาหลักกฎหมายที่ประเทศต่างๆ หรือ หลักกฎหมายที่นักนิติศาสตร์ให้การยอมรับถึงหลักกฎหมายดังกล่าวว่าให้ความเป็นธรรมและมีลักษณะเป็นสากล
ซึ่งความหมายของหลักทั่วไปมีนักนิติศาสตร์ให้คำอธิบายไว้มากมายหลายท่านด้วยกันซึ่งผู้เขียนเห็นสมควรนำมาแสดงไว้ ณ ที่นี้ เพื่อให้ท่านได้กระจ่างชัดและเกิดมโนภาพของความหมายของหลักทั่วไปให้คมชัดขึ้น
ศาสตราจารย์ประมูล สุวรรณศร ให้ความหมายของหลักกฎหมายทั่วไปโดยท่านอธิบายไว้ว่า หลักกฎหมายทั่วไป คือ หลักกฎหมายที่ประเทศส่วนมากในโลกยอมรับรอง และใช้อยู่ด้วยกันมิใช่กฎหมายต่างประเทศที่เป็นของประเทศใดประเทศหนึ่งโดยเฉพาะ (กฎหมายลักษณะพยานหลักฐาน,ประมูล สุวรรณศร, พิมพ์ครั้งที่ ๗,กรุงเทพฯ,พ.ศ.๒๕๑๗,หน้า ๒๑.)
ศาสตราจารย์ไพจิตร ปุญญพันธ์ อธิบายไว้ว่า หลักกฎหมายทั่วไป คือ หลักกฎหมายของประเทศที่เจริญแล้วยอมรับนับถือกันมิใช่กฎหมายต่างประเทศที่เป็นของประเทศหนึ่งประเทศใดโดยเฉพาะแต่อาจเป็นของประเทศหนึ่งประเทศใดก็ได้ แต่ในประเทศอื่น ๆ ที่เจริญแล้วยอมรับนับถือกัน (หลักกฎหมายปิดปากกับการสืบพยานบุคคลเปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อความในเอกสาร,ไพจิตร ปุญญพันธ์,บทความวิชาการ,พ.ศ.๒๕๓๘,หน้า ๔๐.)
ศาสตราจารย์หลวงจำรูญเนติศาสตร์ ได้อธิบายถึง หลักกฎหมายทั่วไปไว้ในคำสอนชั้นปริญญาโท มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ว่า หลักกฎหมายทั่วไป คือ หลักกฎหมายที่ยอมรับนับถือกันอยู่โดยทั่วไปไม่เฉพาะประเทศใดประเทศหนึ่งเท่านั้น เพราะตัวบทกฎหมายใช้คำว่า หลักกฎหมายทั่วไป ก็ต้องหมายความว่าเป็นหลักกฎหมายที่รับรองหรือรับนับถือกันอยู่ทั่วไป ที่ว่าทั่วไปนั้นไม่ใช่หมายความว่าทั่วไปเฉพาะในประเทศไทยไม่
ศาสตราจารย์ดร.เอช เอกูต์ อธิบายไว้ว่า หลักกฎหมายทั่วไปเป็นข้อบังคับกฎหมาย ซึ่งศาลใช้บังคับแก่คดีเรื่องใดเรื่องหนึ่งหรือนักนิติศาสตร์ได้เขียนไว้ในตำรา แม้จะไม่มีตัวบทกฎหมายบัญญัติไว้ ตัวอย่างหลักกฎหมายทั่วไป คือ หลักที่ว่าใครล้างสิทธิอันใดผู้นั้นต้องนำสืบหลักที่ว่า ผู้ใดจะโอนให้แก่บุคคลอันซึ่งสิทธิอันสมบูรณ์ยิ่งกว่าที่ตนมีอยู่ไม่ได้ หรือว่า หลักบุคคลทุกคนต้องรู้กฎหมายและหลักเหล่านี้มักปรากฎหรือมีกล่าวไว้ในภาษาลาติน
หลวงประดิษฐ์มนูธรรม (ปรีดี พนมยงค์) ให้คำอธิบายถึงหลักกฎหมายทั่วไปไว้อย่างน่าสนใจว่า แท้จริงแล้ว หลักกฎหมายทั่วไป คือหลักซึ่งมนุษย์ที่รวมกันอยู่เป็นหมู่คณะหรือประเทศจักต้องประพฤติต่อกัน และท่านได้ตั้งข้อสังเกตต่อไปอีกว่า (ศ.ดร.ปรีดี พนมยงค์,กฎหมายแพ่ง: หลักทั่วไป,พ.ศ.๒๕๐๖,อ้างใน รศ.ประสิทธิ์ โฆวิไลกุล,หลักกฎหมายทั่วไป,หน้า๔๔)
๑. หลักกฎหมายทั่วไป เป็นหลักกฎหมายที่มีอยู่ทั่วไป ไม่จำกัดว่าอยู่ที่ใด ขอให้เป็นหลักกฎหมายที่เอามาตัดสินได้ก็แล้วกัน ความเห็นนี้เป็นความเห็นที่ไม่มีขอบเขตทำให้หลักเกณฑ์ที่นำมาปรับไม่แน่นอน ซึ่งขัดต่อวิสัยของวิชานิติศาสตร์ที่พยายามทำให้กฎหมายมีความแน่นอน
๒. การเปิดโอกาสให้นำเอาหลักกฎหมายของระบบอื่นมาใช้อาจมีลักษณะขัดแย้งกับหลักเจตนารมณ์ของกฎหมายได้ หลักกฎหมายที่มีอยู่ในระบบกฎหมายของประเทศโดยค้นหาได้จากกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กฎหมายรัฐธรรมนูญ หรือกฎหมายลายลักษณ์อักษรอื่น ที่มีหลักใหญ่พอที่จะทำเป็นหลักอ้างอิงได้ บทบัญญัติที่มีอยู่มากมาย โดยปกติเกิดจากหลักทั่วไปเพียงไม่กี่หลัก หาได้ศึกษาความเป็นมาของหลักกฎหมายและการศึกษาพิเคราะห์ตัวบทหลายๆ มาตราให้ดีจริง ๆ ก็จะพบหลักใหญ่ที่อยู่เบื้องหลังบทบัญญัติเหล่านั้น หลักใหญ่นี้เป็นหลักกฎหมายทั่วไปที่นำมาปรับแก่คดีได้
สุดท้าย ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย ท่านได้อธิบายหลักกฎหมายทั่วไปไว้ว่า คือ
๑. สุภาษิตที่เขียนเป็นภาษาลาตินเป็นหลักกฎหมายทั่วไป
๒. หลักกฎหมายทั่วไป ได้แก่ หลักกฎหมายที่ผู้ร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นำมาใช้ในการร่างกฎหมาย หลักกฎหมายทั่วไปนี้ จะทราบได้จากการนำบทมาตราต่าง ๆที่บัญญัติสำหรับข้อเท็จจริงที่คล้ายคลึงกันมาพิจารณา และเมื่อพิจารณาตัวบทกฎหมายหลายมาตราดังกล่าว ก็จะพบหลักกฎหมายทั่วไปผู้ร่างนำมาใช้ เช่น หลักผู้รับโอนไม่มีสิทธิดีกว่าผู้โอน ท่านอธิบายต่อไปว่า หลักกฎหมายทั่วไปเป็นหลักที่กว้างมาก ผู้มีหน้าที่ในการค้นหาเพื่ออุดช่องว่างคือ ศาลยุติธรรม (หมายเหตุของผู้เขียน เห็นว่า หน้าที่ในการค้นหาหลักต่างๆ ไม่ควรจำเพาะแต่ศาลยุติธรรมเท่านั้น ควรหมายความรวมถึงนักนิติศาสตร์ทุกท่าน)โดยอาศัยที่มีดังต่อไปนี้
๑. สุภาษิตกฎหมาย
๒. หลักกฎหมายต่างประเทศ
๓. หลักแห่งความยุติธรรม
๔. หลักสามัญสำนึกหรือการใช้ดุลพินิจของศาล
๕. คำสอนหรือตำรากฎหมาย
๖. หลักความยุติธรรมตามธรรมชาติ
ตัวอย่างสัญญาประกันภัยทางทะเลตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๘๖๘ ให้ใช้บังคับตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายทะเล แต่ปรากฏว่ากฎหมายทะเลในประเทศไทยยังไม่มีการบัญญัติไว้ ทั้งจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นก็ไม่ปรากฏ จึงต้องวินิจฉัยคดีตามหลักกฎหมายทั่วไป กรมธรรม์ประกันภัยทางทะเลทำขึ้นเป็นภาษาอังกฤษ จึงควรถือกฎหมายว่าด้วยการประกันภัยทางทะเลของประเทศอังกฤษ โปรดศึกษาตาม ฎ.๗๓๕๐/๒๕๓๗ และ ๙๙๙/๒๔๙๖ เป็นสำคัญ หรือ สัญญาใหม่ ๆ ที่เกิดขึ้น เช่น สัญญาให้ใช้สิทธิในทรัพย์สินปัญญา สัญญาธุรกิจแฟรนไซส์ ศาลสามารถนำหลักกฎหมายทั่วไป เรื่อง บุคคลต้องปฏิบัติตามสัญญา ซึ่งเป็นหลักกฎหมายตามสุภาษิตกฎหมายภาษาละติน “Pacta sunt servanda” (อ่านว่า แพคต้า-ซุง-เซอวันด้า) มาวินิจฉัยคดีได้
---------------------------
กิตติบดี
ไม่มีความคิดเห็น:
แสดงความคิดเห็น